(lire 2ème partie : contrat d’agent commercial)

(lire 3ème partie : rupture du contrat d’agent commercial)

La qualité d’agent commercial

Qu’est ce qu’un agent commercial ? 

La définition est donnée par l’article L 134-1 du Code de commerce. 

C’est un mandataire (il représente le mandant commerçant, industriel, producteur ou agent commercial lui-même), indépendant (sans lien de subordination avec le mandant dont il n’est pas salarié), chargé de manière permanente (et non ponctuelle), de négocier et éventuellement de conclure, au nom et pour le compte du mandant, des contrats de vente, d’achat, de location ou deprestation de services. 

Quelles différences y-a-t-il entre un agent commercial et un courtier, un VRP, un vendeur à domicile indépendant ? 

A la différence de l’agent commercial qui représente son mandant, le courtier ne représente personne. Il n’est pas mandataire des parties. Il ne négocie pas pour elles. Sa mission cesse dès qu’il les a rapprochées et n’a donc pas le caractère de permanence nécessaire au mandat d’agent commercial. 

Alors que l’agent commercial est un professionnel indépendant, le VRP est, lui, un salarié. C’est le lien de subordination du VRP à l’égard de son employeur qui le différencie de l’agent. 

L’agent commercial agit au nom et pour le compte d’un mandant tandis que le vendeur à domicile indépendant, VDI, agit, lui, en son propre nom et pour son propre compte : c’est un commerçant. 

L’agent commercial est-il libre d’avoir des salariés et des sous-agents ? 

Oui. Professionnel indépendant, l’agent est libre de l’organisation de son entreprise. Il peut recruter du personnel salarié et mandater des sous-agents commerciaux. L’agent reste seul responsable à l’égard du mandant de l’action de ses salariés et sous-agents, lesquels n’ont pas à avoir de relations directes avec le mandant. 

Quels sont les droits et obligations d’un sous-agent commercial ? 

Le terme de sous-agent commercial ne figure pas dans la loi. Ce vocable n’est qu’une facilité de langage pour exprimer la situation dans laquelle un commettant confie un mandat à un agent commercial, lequel confie ensuite une partie de sa mission à un autre agent. 

La loi parle de ” l’agent commercial ” agissant ” pour d’autres agents commerciaux “. Ceci montre bien que ce professionnel est un agent commercial à part entière, sans aucune différence de statut, c’est-à-dire avec exactement les mêmes droits et obligations que tout agent commercial. 

Quelles formalités faut-il remplir pour devenir agent commercial ? 

Il suffit d’avoir reçu mandat d’un commettant, dans des termes conformes à la définition de l’agent commercial donnée par l’article L 134-1 du Code de commerce et rappelée ci-dessus. 

Ce mandat peut être purement verbal. Il n’est pas nécessaire d’avoir un contrat écrit pour être agent commercial. L’écrit demeure néanmoins un important instrument de preuve de la nature et de l’étendue du mandat confié (Les questions sur le contenu du contrat d’agent commercial seront abordées dans la rubrique F.A.Q. partie 2). Un écrit attestant du mandat confié est en outre nécessaire pour l’inscription au registre spécial des agents commerciaux. 

Faut-il s’inscrire au registre spécial des agents commerciaux ? 

Oui. 

C’est une obligation de police professionnelle (en principe sanctionnable pénalement mais cette sanction n’est pas appliquée en pratique). L’immatriculation doit être faite avant de commencer l’activité. Depuis le décret 2010-1310 du 2 novembre 2010 le renouvellement quinquennal de l’immatriculation n’est plus nécessaire. Tout fait de nature à modifier les mentions figurant dans l’immatriculation doit faire l’objet d’une déclaration. 

L’immatriculation n’est toutefois pas une condition de l’existence du mandat d’agent commercial : on peut être agent commercial même si on n’est pas immatriculé au registre spécial. 

L’immatriculation conforte néanmoins la qualification d’agent commercial et elle est une condition à certains dispositifs comme la déclaration d’insaisissabilité des biens fonciers ou le choix du futur statut d’EIRL (entrepreneur individuel à responsabilité limitée). Il faut donc y procéder. 

Y-a-t-il des mentions particulières à faire figurer sur les factures de commissions ? 

Outre les mentions obligatoires habituelles d’une facture, il est utile de faire mention du numéro d’immatriculation au registre spécial des agents commerciaux avec indication de la ville du greffe auquel l’immatriculation a été faite. 

Il convient en outre d’indiquer sur la facture, par exemple : “commissions dues pour la période du … au …, suivant votre relevé du …, à … %, en exécution de notre mandat d’agent commercial “ .

Ces mentions renforcent votre qualité d’agent commercial. 

Un agent commercial peut-il également faire du négoce ? 

Oui, à condition bien entendu de ne pas faire concurrence à ses mandants. Mais il est alors commerçant, imposable pour cette activité aux BIC et non aux BNC. Ce sont deux professions distinctes. 

Existe-t-il des professionnels exclus du champ d’application du statut des agents commerciaux ? 

L’article L 134-1, alinéa 2, exclut du statut des agents commerciaux les professionnels ” dont la mission de représentation s’exerce dans le cadre d’activités économiques qui font l’objet, en ce qui concerne cette mission, de dispositions législatives particulières “. 

Sont ainsi exclus les agents de voyage, les mandataires de l’assurance, les démarcheurs financiers, intermédiaires en opération de banque, conseillers en investissement financiers, les mandataires en achat d’espace publicitaire. 

Les négociateurs de l’immobilier, régis par la loi Hoguet, ont été pour cette raison, jugés exclus du statut par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation du 7 juillet 2004. Le lobbying des professionnels de l’immobilier a alors abouti à une modification de la loi Hoguet, prévoyant que les articles du Code de commerce relatifs aux agents commerciaux sont ” applicables “ aux négociateurs de l’immobilier. 

Mais cette rédaction ne règle rien. Dire que l’article L 134-1 est applicable aux négociateurs de l’immobilier leur impose, pour être agent commercial, de remplir les critères de la définition de l’agent commercial donnés par cet article, critères auxquels l’immense majorité des négociateurs de l’immobilier ne satisfait pas. 

La forme juridique de l’agence commerciale

Dois-je exercer mon activité à titre personnel ou sous forme de société ? 

L’agent commercial peut être aussi bien une personne physique entrepreneur individuel, qu’une société. 

L’exercice en qualité d’entrepreneur individuel présente le grand avantage qu’en cas de cessation du contrat due à l’âge, l’infirmité, la maladie ou le décès de l’agent commercial personne physique, celui-ci ou ses ayant-droits bénéficie(nt) de l’indemnité de cessation de contrat. 

Une société d’agence commerciale et son dirigeant ne peuvent pas bénéficier de cette protection car c’est la société qui est l’agent commercial et qu’une société ne peut souffrir des incapacités physiques visées ci-dessus. 

Dès lors, nonobstant le conseil qui est parfois donné par certains prestataires aux agents commerciaux personnes physiques de passer en société (Eurl par exemple) au prétexte d’avantages fiscaux ou sociaux qui resteraient à vérifier au cas par cas, la création d’une société doit être réservée aux cas de réelle mise en commun de moyens et de compétences entre plusieurs associés. 

Comment protéger mes biens personnels en cas d’exercice en entreprise individuelle ? 

La loi pour l’initiative économique du 1er août 2003 puis la loi de modernisation de l’économie du 4 août 2008 ont permis à tout entrepreneur individuel de déclarer insaisissables ses biens fonciers, bâtis ou non bâtis, non affectés à l’activité professionnelle. Cette faculté constitue une protection importante puisque, le plus souvent, les biens fonciers représentent l’essentiel du patrimoine d’un entrepreneur individuel. 

Cette déclaration n’a d’effet qu’à l’encontre des créanciers professionnels dont la créance est née postérieurement à la déclaration. Il est donc pertinent de la faire rapidement. 

Il a en outre été créé par la loi du 15 juin 2010 le statut nouveau d’entrepreneur individuel à responsabilité limitée (EIRL), entré en vigeur le 1er janvier 2011. Ce statut permet de constituer un patrimoine professionnel séparé du patrimoine personnel, les créanciers professionnels ne pouvant saisir que le patrimoine professionnel. Il est permis d’être réservé sur l’effectivité de cette protection. En cas d’insuffisance du patrimoine professionnel, l’entrepreneur risque de devoir consentir des garanties personnelles s’il veut convaincre une banque de lui ouvrir un crédit. 

Ce statut permet également d’opter pour le régime de l’impôt sur les sociétés tout en demeurant entrepreneur individuel, c’est-à-dire en conservant la protection constituée par l’indemnité de cessation de contrat en cas d’incapacité physique. 

L’agent commercial, personne physique, peut-il exercer sous le statut d’auto-entrepreneur ? 

Oui, s’il respecte les conditions d’application de ce statut. 

(lire 2ème partie : contrat d’agent commercial)

(lire 3ème partie : rupture du contrat d’agent commercial)

Antoine SIMON, Avocat associé

L.E.A – Avocats